Teoria do Capitão do Navio:

Uma Teoria de Exclusão da Responsabilidade Jurídica do Médico

Captain of the Ship Theory: A Theory of Exclusion of the Physician’s Legal Liability

Pedro H C Fonseca[1]

Resumo

A Teoria do Capitão do Navio propõe um novo marco dogmático para analisar a responsabilidade jurídica do médico, especialmente em casos de responsabilização tripartite (civil, penal e ética). Fundamenta-se na ideia de que o médico não pode ser julgado com base nas mesmas regras aplicáveis ao “homem médio”, mas sim sob critérios técnicos específicos da medicina vinculados à dogmática jurídica. O elemento central da teoria é a repercussão jurídica da culpa específica: a conduta médica só deve ser considerada passível de responsabilização quando houver violação concreta à literatura médica especializada, avaliada sob ótica técnica e científica. A teoria busca evitar decisões baseadas apenas na percepção leiga ou no resultado negativo de um procedimento, defendendo que a assertividade técnica da conduta médica deve prevalecer sobre julgamentos superficiais. Inspirada na figura do capitão de um navio — responsável por sua equipe e decisões —, a teoria defende que o médico deve responder por seus atos apenas quando for possível comprovar, com base técnico-científica, que ele agiu com culpa específica e relevante. Assim, ela visa proteger o exercício legítimo da medicina contra condenações injustas, propondo critérios mais justos e alinhados à complexidade da atividade médica.

Abstract

The Captain of the Ship Theory introduces a new dogmatic framework to assess the legal liability of physicians, particularly in the context of tripartite responsibility (civil, criminal, and ethical). It argues that medical professionals should not be judged under the same standards applied to the “average person,” but rather through technical criteria specific to medical science. The central element of the theory is the legal repercussion of specific fault: a physician’s conduct should only be deemed legally liable when there is a clear violation of established medical literature, evaluated from a scientific and professional perspective. The theory aims to prevent decisions based solely on lay perceptions or unfavorable outcomes, asserting that the technical correctness of the medical act must prevail. Inspired by the figure of a ship’s captain—who holds authority and responsibility over the crew and decisions—the theory maintains that a physician should only be held liable when it is technically and objectively proven that their actions involved specific and relevant fault. Its ultimate goal is to shield legitimate medical practice from unjust accusations, promoting fair and accurate criteria aligned with the complexity of modern medicine.

Introdução

Aquele que pratica conduta geradora de danos a outrem, em regra, deverá ser responsabilizado do ponto de vista jurídico. A responsabilidade jurídica é destacada na Constituição da República, no seu artigo 5º, em incisos como o V, X, XLI, LXXV, bem assim o art. 37, §6º. O Código Civil, nos artigos 186, 927 e outros tantos tratam do dever de reparar daquele que causar dano a um terceiro. O Código Penal e a legislação penal especial representam cartas legais de responsabilização de indivíduos em razão de práticas de condutas com base em tipos penais, etiquetando atos específicos conforme o bem jurídico lesado. A Lei 8.078/90, denominado “Código de Defesa do Consumidor,” relaciona responsabilidades específicas, inclusive criminais, em fatos de consumidor. Enfim, existe responsabilização jurídica prevista em vasta exposição legal imputando consequências àquele que pratica condutas que ocasionam danos a outros indivíduos. Por outro lado, não há um imprescindível destacamento de estrutura de responsabilidade jurídica específica para casos que envolvem aspectos relacionados a medicina, com as suas especificidades e nuances particulares.

A nossa própria cultura nos leva a concluir, imediatamente, que há que responsabilizar quem pratica condutas lesivas a outros jurisdicionados. Essa conclusão é imediata e lógica.

Os juridicamente leigos, perante um relato fático em que se revela o autor da conduta, o dano e aquele que sofreu as consequências daquele ato, concluem de forma concreta quem é o responsável. Sem sequer apreciar os elementos da responsabilidade jurídica, acham o culpado com bastante facilidade por mero senso de justiça comum, assim como uma criança que, perante a visualização de um fato, aponta o dedo para aquele que, na visão dela, é o responsável por um ato equivocado. Enfim, os leigos apontam o dedo e culpam com ímpeto, convictos, mas sem qualquer técnica jurídica ou análise dogmática. É o que se vê com frequência, sobretudo em casos de julgamentos por médicos em seara administrativa. Lamentavelmente, os casos são julgados sem a apreciação técnica dogmática necessária, causando decisões que arrepiam o justo. Não analisam provas, não verificam a regularidade do devido processo legal, não possuem concretude de conhecimento para identificar pontos relevantes de um procedimento que viabiliza uma aferição de culpa legítima. Há ausência de apreciação de juízo de tipicidade.

Porém, do ponto de vista jurídico, é imprescindível que a relação fato/responsabilidade seja profundamente trabalhada em todos os seus requisitos, pois somente dessa forma, poderá haver o encontro da justiça perante os casos práticos e os seus desdobramentos. Se fosse diferente, não faria sentido todo o sistema técnico jurídico e muito menos uma estrutura dogmática para assegurar a aplicação da justiça a um caso concreto. Bastaria um qualquer apontar o culpado, perante as suas próprias convicções, e assim seria responsabilizado.

A ciência jurídica e a dogmática representam as bases lógicas para a análise dos fatos para o encontro da chancela de justiça precisa e legítima, admitida e aceita culturalmente pela sociedade, eis que validada pela sistemática jurídica. Sem isso, haveria o caos, onde se teria a justiça de cada, sob o seu particular ponto de vista e sem a devida apreciação técnica, sem lógica, sem padrão. E pior, ilegítima, ocasionando revoltas, mais danos e descrença numa necessária e imprescindível solução com acolhimento social. Portanto, os requisitos da dogmática são obrigatórios para a construção da justiça nos casos práticos.

A teoria em espécie tem por escopo a identificação da justiça por meio da análise de requisitos técnicos jurídicos que verificam os pontos de vista de uma responsabilidade do profissional médico na prática do seu ofício. Cria-se um novo elemento dogmático para ser apreciado e, por ele, há inserção e valorização da medicina no aspecto da responsabilidade jurídica do médico, tornando a prática da justiça em casos de direito médico mais justo. Eis a Teoria do Capitão do Navio.

Base da Teoria do Capitão do Navio

Para a responsabilidade jurídica comum, há os requisitos da avaliação da conduta, do nexo de causalidade e do dano, sob o ponto de vista civil, constitucional e administrativo. Sob o viés penal, existe uma dogmática mais profunda, com requisitos mais específicos ao identificar um fato delituoso. Sem adentrar nesse mundo da dogmática penal, até porque não é o nosso propósito neste trabalho, tenho por convicção interna que o finalismo de Welzel seria a melhor, mais eficaz e mais precisa teoria para adotar diante dos fatos com o devido juízo de tipicidade. Para tanto, o crime representa um fato típico, antijurídico e culpável. E veja, ausente qualquer elemento ou subelemento, haveria relevância dogmática para desconstituir o fato enquanto delito.

Esse padrão de responsabilidade foi criado para pessoas comuns, perante o uso de impressões intelectuais comuns com conhecimento geral. Quero dizer com isso que a responsabilidade civil, administrativa e penal, avaliada do ponto de vista ordinário, leva em conta as pessoas comuns, sem conhecimentos específicos utilizados para determinada prática de fato.

O homicídio do amante da esposa, praticado por aquele que foi traído, é um crime comum. Imagine que um médico neurocirurgião chega do trabalho três horas antes do horário comum e flagra a sua esposa com outro em sua cama. Enfurecido, dá um golpe contundente na cabeça do amante da sua esposa com uma arma branca, o levando à óbito. Eis aqui um crime praticado por uma pessoa comum numa situação específica e que não exigiu um determinado conhecimento pelo agente para praticar o crime. Nesse caso, nada mais óbvio do que utilizar do direito material e processual para o devido julgamento do agente delituoso.

Seria diferente se este mesmo homem estivesse atuando enquanto neurocirurgião, ciente de que sua a esposa o trai com o paciente. Ao realizar o procedimento médico, o profissional traído resolve utilizar de uma técnica que gera maior risco ao paciente desafeto, visando exatamente que o risco daquele procedimento naquelas condições gere o resultado morte, mas disfarçado pela má condição de saúde do paciente naquela circunstância. Faz o trabalho visando o dano, porém utiliza de método imperceptível aos olhos comuns. Emprega método que leva o paciente à óbito sem que possa ser visto como responsável, mas como médico que fez o trabalho de forma adequada, exceto por profunda análise técnica doutrinária médica que poderia questionar o motivo de eventual decisão do profissional diante daquele método utilizado no procedimento.

Veja que a utilização do conhecimento da medicina, de forma falha ou dolosamente direcionada para o dano, poderia gerar prejuízos absolutamente graves ao paciente. Neste caso em específico, para além do padrão de dogmática penal, encontra-se um elemento especial atrelado à conduta do agente – a repercussão específica de culpa.

Imagine que, no interior de Minas Gerais, na cidade de Patos de Minas, um médico obstetra seja o único especialista na região para cuidar de partos em que há sofrimento fetal. Está em sua clínica e, de repente, chega a paciente Maria, com 36 semanas de gravidez e alega estar sentindo dores terríveis. O médico, cauteloso, tem acesso a todos exames e o prontuário devidamente preenchido com o histórico da paciente pelo google drive da gestante. O médico especialista verifica que se trata de um evento de urgência em que a grávida não tem a dilatação necessária. Instala-se uma situação real de grave emergência A incolumidade física da mãe e da criança encontra-se ameaçada. A gestante alega sentir enormes dores abdominais, mas pede que o parto seja natural por questões religiosas. O especialista entende que, do ponto de vista da literatura médica, o caminho mais assertivo seria a realização de cesariana. Porém, a mãe aponta que houve redução das dores após um tempo em observação. Então, o especialista, para atender a vontade da mãe da criança, resolver realizar o parto normal, induzindo o procedimento dessa forma. Com dificuldade, não havendo a devida dilatação, após várias tentativas e muito esforço, entendeu que o melhor a fazer diante do sofrimento fetal seria a cesariana. E assim o faz. Mas a criança nasce e sobrevive por poucos minutos, vindo à óbito.

No primeiro exemplo, o instinto, a raiva, a emoção, geraram a conduta que ocasionou na morte da vítima. O agente matou por ciúmes, descontrole emocional, ausente de prévia preparação do delito. Ali agiu como pessoa comum, sem qualquer evento que pudesse envolver conhecimento técnico relevante para o resultado do delito.

Já no segundo caso, o médico conhecia várias técnicas de cirurgia, conhecia condições específicas do paciente, estudou o sujeito, seus exames, conhecia a doutrina médica, as consequências de cada técnica, sabia das vulnerabilidades, tinha ciência dos riscos e estatísticas de cada movimento naquela situação específica. Somente se houvesse ali um outro neurocirurgião com conhecimento do prontuário do paciente teria condições de avaliar a técnica com menor risco, identificando a repercussão específica de culpa. Nem mesmos a equipe médica que o acompanhou poderia optar pelo mais assertivo procedimento a ser utilizado pelo neurocirurgião, pois cada um realiza uma função específica naquele ato médico. Aqui existe algo único que foi imprescindível para a ocorrência do resultado danoso, qual seja, a manipulação do conhecimento da literatura médica. Isso, por si só, define matéria de absoluta relevância para que exista responsabilidade civil, criminal e administrativa em face do médico, mas não com uma apreciação de ordem ordinária. Jamais poderia ser o profissional, dentro de uma profunda cultura de conduta inserida numa dogmática vasta e específica da medicina, avaliado pelas teorias comuns, utilizadas para a responsabilização de condutas geradoras de responsabilidade jurídica do indivíduo padrão.

Por fim, no terceiro caso, também é imprescindível uma avaliação absolutamente técnica, eis que definidora de um julgamento. Nesse ambiente de estresse, poderia o médico ter tomado decisões diversas que pudessem levar a um resultado diverso? Tão somente um especialista da mesma estirpe poderia responder com base na literatura médica? O que representa a hesitação do médico diante desse resultado? Qual momento caberia uma decisão de medida diversa? Qual técnica foi utilizada? Esse método é atualizado? Quais as estatísticas de um bom resultado? Veja que a doutrina médica especializada deve ser inserida no contexto dogmático jurídico para compreender a responsabilidade jurídica civil, criminal e administrativa do profissional. Há, antes de tudo, um julgamento pela medicina e definidor do elemento especial repercussão jurídica de culpa específica. Jamais caberia uma análise deste caso com base única e exclusiva na dogmática comum aplicada em casos que não possuem relação de conhecimento profundo em torno da literatura médica.

Há que verificar requisitos necessários e lógicos, específicos ao ato médico envolvido ao direito, sem sombra de dúvidas. A presente teoria vai muito além dos requisitos comuns para fatos praticados sem o elemento da doutrina da medicina, o que torna o ato médico único e especial perante o contexto da justiça. O Direito Médico é uma realidade. E sobreveio após a evolução da medicina se tornar praxe no ambiente jurídico. Cada vez mais, há tecnologia inserida no ato médico e, por sua vez, em casos jurídicos vinculados a uma demanda técnica médica. O conhecimento evolui com velocidade extensa, fazendo o direito correr atrás de soluções antes jamais imaginadas. Nada mais lógico do que a imprescindível e necessária também evolução do direito para alcançar tantas mudanças, especialmente na área de atuação do médico.

O Direito Penal, por exemplo, passou por alterações estruturais enormes para se adequar e tornar-se efetivo para uma aplicação de justiça mais justa, inclusive culturalmente. E ainda evolui com constância. Saiu de uma concepção positivista normativa de Karl Binding, via Franz von Liszt, pelo posicionamento positivista sociológico, atravessando o neokantismo, a estrutura finalista de Welzel, com suas particulares evoluções, os funcionalismos, a estrutura significativa de Vives Antón, eis que paira ainda dúvidas em torno de uma estrutura mais efetiva. Mas o fato é que o direito vem evoluindo através da dogmática, muitas vezes forçado pela evolução social, tecnológica, cultural. E somente assim há a devida e constante necessária adaptação da justiça diante de casos em evolução. E não poderia ser diferente.

No Direito Médico, mais do que em qualquer outra área, verifica-se a presença evolutiva dos casos práticos, eis que há o emprego de um mundo de conhecimento diverso, alinhado à cultura social e à tecnologia. Verifica-se que, este âmbito jurídico, representa a aplicação do direito em si, principalmente via dogmática, à casos em constante superação padrão, cada qual mais envolvido com a evolução que o outro, muitas vezes resultando numa responsabilidade civil, penal e administrativa, ou seja, na responsabilidade tripartite do médico.

A responsabilidade tripartite no Direito Médico deve ser vista com um olhar diverso daquela empregada em casos comuns, com análise de outros requisitos para além daqueles comumente percebidos.

Sendo assim, nasce a Teoria do Capitão do Navio ou Teoria da Exclusão da Responsabilidade Jurídica do Médico por ausência da repercussão jurídica da culpa específica como instrumento de justiça mais assertivo para casos médicos em que há relação fática jurídica intermediando o resultado danoso com um conhecimento específico manuseado pelo profissional da medicina, sobretudo os especialistas. É claro, há inserção da medicina em si no âmbito da dogmática jurídica envolta à responsabilidade do médico.

É necessário verificar que a responsabilidade do médico, enquanto autor do ato profissional, tem representatividade em 3 instâncias materiais paralelas, sendo duas jurídicas e outra de ordem ética normativa. E, a depender do fato, ao mesmo tempo.

A de ordem normativa ética produz direito e é atribuída através de processo administrativo, com aplicação de regras de processo civil e penal. Assim, com a realização de uma única e exclusiva conduta, poderá o médico ser responsabilizado civil e criminalmente além de ser sancionado em âmbito administrativo via consequência por juízo de tipicidade de ordem ética. Com base na Teoria do Capitão do Navio, somente haverá responsabilidade após avaliação da estrutura dogmática com o elemento da repercussão jurídica de culpa específica alocada na conduta.

Por uma conduta, há viés para que seja o médico sancionado a pagar uma indenização, sofrer penas criminais de ordem privativa de liberdade, restritiva de direitos, incluindo multa e, por conseguinte, ser até mesmo cassado, não podendo mais exercer a profissão, o que demanda uma apreciação específica, para além de aspectos elementares comuns. É o que faz a Teoria do Capitão do Navio uma teoria justa no Direito Médico.

Nesse sentido, tendo em vista a prática de um ato médico, o profissional poderá ser julgado por categorias de julgadores diversos, assim considerando a justiça cível, a criminal e a banca de “juízes leigos” médicos quanto a questões de ordem ética/normativa. Eis a responsabilidade tripartite. Nesta responsabilidade tripartite, no âmbito da conduta, deve-se alocar o elemento da repercussão jurídica de culpa específica. Este novo elemento irá conferir o conhecimento da medicina a respeito da lisura da conduta do médico no ato a ser averiguado pelo olhar da justiça.

O elemento central da Teoria do Capitão do Navio: a repercussão jurídica de culpa específica

Não que seja possível um julgamento de tão somente uma natureza, só cível ou penal, ou tão só o administrativo, levando em consideração a conduta do profissional médico. Cada caso tem a sua própria complexidade, por certo, desde que haja matéria específica para análise, exigindo apreciação do elemento da repercussão jurídica de culpa específica no âmbito da conduta.

Não obstante, o que se vê na prática é que há um esforço pela responsabilização tripartite a partir de um fato, mesmo que haja a necessidade de averiguar questões específicas que representam o âmbito de estabilidade gerado pelo elemento da repercussão de culpa específica. E muitas vezes mal aplicada.

Exempli gratia, um dano médico no ato de uma cirurgia, por conduta culposa ou dolosa, mesmo que via dolo eventual, resultaria desde uma condenação versada no âmbito indenizatório ou criminal, quanto numa pena administrativa por conduta violadora do campo da moralidade. Independentemente da conduta adequada daquele profissional perante a literatura médica.

É crível considerar que o médico, enquanto agente de responsabilidades, ao atuar, representa interesse para o direito, sobretudo quando se trata de inovações práticas viabilizadas pela evolução tecnológica ora em pauta.

O agente médico, sem dúvidas, é um personagem de alto grau de personalidade para o estudo do operador do direito. Veja que este sujeito de direitos tem capacidade, com o ato médico, de salvar a vida de uma pessoa por via de um procedimento cirúrgico, mas não somente isso, é versado em curar, gerar reprodução humana artificial por técnica, embelezar alguém, transformar um homem numa mulher, diagnosticar doenças, gerar bem-estar ao próximo, alterar um estado físico, transplantar órgãos e por aí vai. Por outro lado, é nesse ambiente que se identifica pontos de alta relevância para o mundo da responsabilidade jurídica.

Não seria exagero opinar por uma necessária criação de uma carta normativa específica tão somente para regular condutas deste profissional, ser humano com conhecimentos de alto grau de destaque à ciência do direito.

Aliás, como exposto, o direito evolui, e muito, com a evolução natural da medicina, tentando acompanhar as possíveis capacidades de resultados pelas práticas em constância esteira sempre evolutiva das ciências médicas.

Veja que hoje se tem cirurgias realizadas à distância, por médicos, utilizando robôs que utilizam uma estrutura em torno da engenharia mecatrônica com conhecimento empregado por prévio estabelecimento de padrões de conhecimento científico vinculado à computação. Certamente, uma enorme dificuldade para o direito acompanhar tanta evolução técnico científica na área do biodireito e, claro, da bioética que, com certeza, são ordens normativas que geram responsabilidades de alta relevância.

Não é surpresa ver casos reais que tramitam pelo Judiciário em que um médico vem a ser condenado em virtude de mera insatisfação de paciente quanto aos serviços prestados, sobretudo em demandas que envolvem relações médico pacientes com viés estético nos resultados.

Por vezes, o médico utiliza a melhor técnica do momento, nos moldes de uma doutrina médica atualizada, com os devidos padrões de segurança, melhores materiais e equipamentos, equipe alinhada para um trabalho tecnicamente correto, reconhecimento da classe como um trabalho adequado dentro da doutrina médica, porém, por insatisfação do paciente quanto ao resultado, o profissional acaba sendo condenado, nas searas do direito, em vista da alegação de fins impróprios por inadequação do resultado.

Jamais poderia haver fatos assaz relevantes cientificamente, com condutas empregadas na esteira de um conhecimento técnico não jurídico tão profundo, serem julgados sem um elemento próprio e exclusivo de análise jurídica, como faz as vezes a repercussão jurídico de culpa específica, tornando a Teoria do Capitão do Navio um caminho de justiça pautada pela assertividade dogmática.

Dentro de um aspecto oposto, há variações de absurdas condenações contra o médico em razão de erros de alguém da equipe, ou mesmo rejeição do próprio corpo do paciente, ou falha em equipamento, ou motivo extraordinário. Não faltam exemplos de injustiças em casos de condenação de profissionais da medicina por conta da prática de atos médicos cumulado com razões diversas, exceto pela própria atuação do profissional.

Essas condenações, por alegação de erro médico, por certo, tem uma representação na ausência de uma análise dogmática pontual quanto a responsabilidade jurídica daquele profissional.

Há uma cultura de “necessidade” de condenação quando se verifica um resultado ruim aos olhos do povo, mesmo tendo havido um trabalho assertivo do médico, do ponto de vista da literatura especializada. Condenar alguém por agir corretamente é injusto, porém também vem sendo uma triste realidade. O acerto da medicina precisa ser ouvido e considerado dentro do processo, em julgamentos. A Teoria do Capitão do Navio trouxe o elemento da repercussão jurídico da culpa específica, na conduta, para forçar o acerto técnico da literatura médica ser ponto central de um julgamento no Direito Médico.

Assim como o amicus curiae viabiliza uma ponte de ouro de vias extraordinárias ao direito para dentro do processo, a repercussão de culpa específica torna a responsabilidade do médico integrada pela realidade da literatura especializada, trazendo justiça para casos práticos.

O popular “erro médico” pode não ter nada de erro médico praticado pelo agente. Nada mesmo. Nem um erro. Muito pelo contrário, um acerto cirúrgico. A bem da verdade, trata-se de uma denominação difamatória e que se amolda a uma expressão decorrente da natureza de um processo judicial onde se busca uma verdade sobre um eventual dano decorrente da relação médico paciente.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 2.173.636, reafirmou que, em cirurgias estéticas, a responsabilidade do médico está vinculada às expectativas do paciente, independentemente do uso das técnicas mais avançadas e adequadas. Isso significa que há uma presunção de culpa do cirurgião, mesmo que ele tenha seguido os melhores protocolos médicos disponíveis.

Além disso, o tribunal introduziu um novo critério para avaliar a responsabilidade do médico: a percepção do senso comum sobre o resultado. Ou seja, não basta que a cirurgia tenha sido tecnicamente bem executada – se o resultado final não atender ao que a maioria das pessoas considera satisfatório, o médico poderá ser responsabilizado.

Diante dessa decisão, os cirurgiões plásticos precisarão adotar medidas jurídicas preventivas para proteger a sua carreira e seu patrimônio. A cada procedimento realizado, será essencial implementar um rigoroso alinhamento de expectativas com o paciente, garantindo uma comunicação transparente e bem documentada para minimizar riscos de futuras ações judiciais.

Com base nessa decisão, independentemente do médico ter atuado com base na adequada literatura médica, agindo com precisão e corretamente, a sua responsabilidade está atrelada à voz dos leigos e à vontade de terceiros, o que, a meu ver, gera insegurança jurídica.

A Teoria do Capitão do Navio corrige tal erro e evita injustiça na medida em que dá valor à assertividade do médico através da permissão da análise da literatura médica assinada no ato médico ao verificar a responsabilidade do profissional numa análise do elemento da repercussão de culpa específica, dentro da conduta.

Ademais, na seara das responsabilidades, é natural depreender que, tão somente pelo fato de um médico ser réu em processo criminal por erro médico, haverá uma preconcepção de que o profissional é versado para o erro, para o dano, para o descompromisso com a qualidade. Assim, é mais uma razão para a averiguação do conceito literário médico no âmbito das responsabilidades.

Com a falta da análise da repercussão de culpa específica, a chancela decorrente da situação jurídica que se envolveu aquele profissional, por certo, gera por si só uma fama de médico “perigoso”. É o etiquetamento daquele profissional permitir que seja julgado sem avaliar o seu verdadeiro descrédito.

Veja, por exemplo, uma situação em que um paciente vem à óbito durante uma cirurgia de lipoaspiração, em que, in casu, o fato gerador daquele resultado tem origem em defeito na prestação de serviço do anestesista, ou, à título ilustrativo, em decorrência da insuficiente natureza corporal do paciente, ou mesmo em razão de contaminação deste ou por qualquer outro motivo extraordinário ao procedimento cirúrgico. Se isso ocorrer, mesmo que muito injusto, na prática, é totalmente crível que o médico venha a ser processado na seara criminal, com grandes chances de sofrer um processo cível e administrativo ao mesmo tempo.

O Direito Penal é absolutamente dogmático, construído por dogmas que buscam gerar justiça. O problema é que os operadores do direito, em sua maioria, não os utilizam para argumentar teses lógicas. A prática já revelou, por vezes, o não emprego da dogmática no conceito de justiça penal. Não somente isso, por haver uma alta especialidade de visão de um caso criminal com base em ato médico, caberia um aprofundamento na utilização de dogmática penal para que a justiça fosse empregada com louvor. O Direito Civil não é tão diferente, e muito menos o processo administrativo, até porque estes últimos também trabalham com o juízo de tipicidade.

O ato médico a ser responsabilizado não pode ser tão somente constatado por simples juízo de tipicidade e, em seguida, sancionado. É necessária e bastante merecida uma dogmática própria, única, exclusiva para ser aplicada ao profissional médico e que possa levar o julgador a compreender uma aplicação de sanção, seja cível, criminal ou administrativa/normativa de viés ético, mais aproximado do justo possível. Para isso, há um caminho, qual seja, o percurso do preenchimento dos elementos da estrutura dogmática da Teoria do Capitão do Navio.

Por que desta teoria? Porque não se pode aplicar teorias utilizáveis em condutas para o homem médio, exceto se o médico se encontra relacionado a fatos que o colocam em tal posição. O sujeito de direitos inserido na figura do médico, enquanto profissional ultra qualificado, processado por suas condutas profissionais, não representa o homem médio. Existe um elemento diverso do comum. Trata-se do elemento conhecimento dogmático técnico advindo de diversas literaturas médicas aplicado a um caso gerador de responsabilidade tripartite. Acresce neste âmbito, uma ação com possível consentimento e suposta consciência do paciente.

Esse é o diferencial desta teoria, que gera uma avaliação justa ao médico, quando julgado por suas condutas, levando em conta a responsabilidade tripartite – civil, criminal e de ordem ética.

Teoria do Capitão do Navio?

Por que Teoria do Capitão do Navio? Porque, analogicamente, de acordo com a legislação em torno das responsabilidades do capitão de um navio, este profissional é o responsável pelo comando do navio, pela direção da tripulação, pelas consequências dos atos que envolvem suas decisões perante a conduta de cada. Há um estabelecimento preciso de responsabilidades por atos individuais. Existe autoridade envolvida nas ações do capitão do navio.

O capitão do navio exerce comando absoluto do seu navio. Não somente toma decisão da rota a qual seguir até decisões de pequeno relevo. Há responsabilidade efetiva do capitão do navio perante a condução de seu mister, sobretudo a responsabilidade perante as pessoas sob seu comando. Há individualização de condutas e responsabilidades com precisão.

Nesse sentido, o art. 529, da Lei 556/1850, que prescreve que “O capitão é responsável por todas as perdas e danos que, por culpa sua, omissão ou imperícia, sobrevierem ao navio ou à carga; sem prejuízo das ações criminais a que a sua malversação ou dolo possa dar lugar.”

Assim deve ser o médico. Deve ter o controle absoluto da equipe que realiza um procedimento cirúrgico, exceto por questões extraordinárias que fogem do controle natural daquele profissional.

O médico deve dominar o ambiente de um procedimento, saber escolher a sua equipe, conhecer o dever de cada para que, como uma máquina de um relógio, o procedimento ocorra com absoluto controle vocacionado para um resultado satisfatório.

E veja, o resultado satisfatório não pode ser um resultado em si de um procedimento, mas a assertividade da conduta do médico, da equipe, do procedimento em si próprio, levando em conta a sua atuação enquanto médico, do ponto de vista da sua própria doutrina padronizada pela sua cultura técnica.

Não somente isso, deve haver a responsabilidade exclusiva pelas suas decisões, pelo ambiente de segurança proporcionado ao paciente, mas jamais ser responsabilizado por algo que não cometeu ou pela conduta equivocada de outrem.

Conclusão

A Teoria do Capitão do Navio visa exatamente analisar e entregar um julgamento justo, por avaliação de requisitos completos, a respeito da responsabilidade do médico em sua atuação profissional, evitando, assim, injustiças, culpas sem nexo, condenações errôneas e sem técnica.

Para tanto, a aplicação de uma teoria deve ser apreciada com base em elementos que integram aspectos de responsabilidade que geram legitimidade para a aplicação de eventual sanção.

Nesse sentido, eis que a Teoria do Capitão do Navio, por ser uma teoria dogmática que visa imprimir responsabilidade para o médico diante de condutas profissionais, sobretudo com base científica, conferindo justiça, é integrada pelo requisito da repercussão jurídica de culpa específica na conduta, sendo ali apreciada.

A Teoria do Capitão do Navio é uma teoria de dogmática jurídica de exclusão da responsabilidade do médico por ausência da repercussão jurídica da culpa específica enquanto elemento da responsabilidade tripartite.

No evento fático gerador de responsabilidade, admitindo uma verificação processual de ordem criminal, cível e ética, tem-se que há um juízo de tipicidade entre a conduta e o tipo. Dito isso, passa-se para uma identificação de conduta, antijuridicidade, antinormatividade, nexo de causalidade e averiguação de dano. Por certo, dentro da conduta, mesmo que culposa, há que apreciar o elemento da repercussão jurídica de culpa específica como elemento técnico da literatura médica no âmbito processual. Somente após isso, depreende-se uma responsabilidade jurídica assertiva, mesmo que tenha repercussão no âmbito ético.

A Teoria do Capitão do Navio vem nos apresentar uma excludente de responsabilidade por exclusão de conduta quando houver assertividade da atividade do profissional médico no exercício da sua profissão, muito embora haja danos do ponto de uma visão exclusivamente jurídica e, mais do que isso, algo baseado na injusta percepção do senso comum sobre o resultado.

É claro que a responsabilidade deve ser cirúrgica, havendo consequências jurídicas devidas, mas mais do que isso, o acerto da justiça perante fatos específicos, com averiguação técnica baseada no justo. Pois bem, a confecção do justo via processo perante fatos que envolve direito médico é o escopo da Teoria do Capitão do Navio. Avalia-se a real culpa do médico do ponto de vista da medicina no fato gerador do processo pela via da repercussão jurídica da culpa e, assim, aplica-se a justiça. É a porta para o médico dizer, “Eu agi corretamente dentro da literatura médica” e isso ser pauta de atenção da justiça para casos de responsabilidade tripartite.

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[1] Advogado, Professor, Pós-Doutor em Direito Penal, Doutor em Direito Penal, Mestre em Direito Civil, Mestre em Direito Penal, Especialista, Autor de Livros e Artigos Jurídicos